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sexta-feira, 30 de maio de 2008

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS E INOMINADAS*

JOSÉ AUGUSTO DELGADO
Ministro do Superior Tribunal de Justiça
Professor de Direito Público
Sumário:
1. Introdução. 2. Os objetivos das medidas cautelares como tutela de urgência. 3. O processo cautelar no direito internacional e no direito positivo estrangeiro. 4. Enunciados sobre cautelares no ordenamento jurídico brasileiro. 5. Enunciados gerais sobre medidas cautelares específicas. 6. Apontamentos sobre medidas cautelares inominadas. 7. Regras a serem obedecidas, de um modo geral, pelo juiz ao conceder medidas cautelares inominadas. 8. Anotações sobre o arresto como medida cautelar. 9. Anotações sobre o seqüestro como medida cautelar. 10. A caução como medida cautelar. Apontamentos. 11. Da busca e da apreensão como medidas cautelas. Enunciados. 12. Da exibição judicial de coisa móvel e de documentos como medida cautelar. Anotações. 13. A produção antecipada de provas como medida cautelar. Apontamentos. 14. Os alimentos provisionais. Natureza cautelar.
* Texto básico da palestra proferida na FADISP - Faculdade Autônoma de Direito, no final do primeiro semestre de 2001.

DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
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Medidas Cautelares Específicas e Inominadas
Aspectos diversos. 15. Jurisprudência sobre medidas cautelares. 16. Conclusões.
1. INTRODUÇÃO
Há uma realidade presente na doutrina jurídica neste início de século. É a intensidade com que os temas processuais estão sendo estudados, incluindo-se os referentes aos fenômenos que envolvem as medidas cautelares.
O aprimoramento desse ramo científico do direito é evidente, conforme atestam as obras doutrinárias a ele dedicadas.
Os encarregados dessa tarefa engrandecedora enfrentam, contudo, uma situação delicada. É a distância existente, ainda, entre os efeitos concretos da norma processual no concernente ao momento da entrega da prestação jurisdicional e os anseios da cidadania. Esta está com a sua paciência esgotada com a demora que ocorre na solução os litígios, em razão do tempo para o alcance da força sentenciai.
A conclusão firmada aponta para um paradoxo: não obstante seja reconhecido o avanço científico do processo nos últimos cem anos, atesta-se, em sentido inverso, a insatisfação reinante pela delonga na eficácia dos efeitos sentenciais, afastando-se, assim, o direito formal das necessidades de proteger o estado de paz a que o Estado está obrigado a concretizar para com os seus nacionais e estrangeiros.
Há, portanto, neste século XXI, século que deve se voltar para valorizar a dignidade humana e a cidadania1, do rito processual ser
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1 A humanidade já conheceu séculos voltados para o renascimento cultural, para a conquista dos Direitos do Homem, para a revolução industrial, para a tecnologia. Ela nunca experimentou um século em que o Estado e as demais instituições que nele estão inseridas se voltassem para a valorização da dignidade humana e da cidadania, E chegado o momento dessa meta ser posta em execução, considerando-se os fatos
sobre o direito processual civil : tutelas de urgência. Rio de Janeiro, Forense, 2006,
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modificado, urgentemente, para que essa crise processual seja extinta ou, pelo menos, atenuada.
Estão, entre as propostas apresentadas pelos doutrinadores para que possam ser vistas pelo Poder Legislativo, as que se voltam para o aprimoramento das tutelas de urgência (tutela cautelar, tutela antecipada e tutela específica).
São nobres, portanto, esses propósitos, tendo em vista que se concentram na preocupação maior da valorização da pessoa humana, colocando-a, no campo processual, como o centro das atenções, pois, fazer com que a justiça seja materializada com segurança, economicidade e celeridade é uma das obrigações assumidas pelo Estado democrático2 que o Brasil proclama ser.
Por nos considerarmos envolvidos pelos ventos que formam essas esperanças, nos permitimos, neste trabalho, examinar, com intenções renovadoras e voltadas para o cidadão, os variados aspectos das medidas cautelares específicas.
2. OS OBJETIVOS DAS MEDIDAS CAUTELARES COMO TUTELA DE URGÊNCIA
A função jurisdicional exercida no âmbito do direito formal é concebida por quase todos os processualistas da era contemporânea como visando alcançar três resultados determinados: o conhecimento da causa, a execução da decisão e a conservação de medidas para que o processo alcance o resultado pretendido.
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acontecidos nas últimas décadas e os anseios do homem pela concretização dos seus direitos fundamentais.
2 A Constituição Federal de 1988 afirma, em seu artigo 1°, que "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I -a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”. sobre o direito processual civil : tutelas de urgência. Rio de Janeiro, Forense, 2006,
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Medidas Cautelares Específicas e Inominadas
O Código de Processo Civil de 1973, guardando fidelidade ao posicionamento doutrinário acima anotado, apresenta-se dividido em três planos: o do processo de conhecimento, o do processo de execução e o do processo cautelar.
É considerado como um dos primeiros a adotar um livro todo dedicado à disciplina do processo cautelar, pelo que este passou a ser considerado como integrando o mesmo patamar da ação de conhecimento e da ação de execução3.
A finalidade do processo cautelar foi investigada e continua sendo discutida, com larga intensidade, pela doutrina.
Inicialmente, duas posições foram assentadas: a) a medida cautelar tem por função prevenir, no campo do possível, a realização do direito material; b) a ação cautelar não serve para tutelar o direito questionado, por ter como pretensão única preservar a tutela do processo, isto é, garantir a sua efetividade e eficácia.
Na atualidade, a ação cautelar é compreendida, por quase toda a comunidade jurídica, como medida peculiar que tem por finalidade garantir, "a boa marcha do processo principal, já proposto, ou a ser proposto, assegurando a sua função de composição de lide ou de satisfação de crédito"4.
Em outras palavras, a ação cautelar tem como missão precípua garantir que o processo expresse desenvolvimento eficaz e alcance um resultado de utilidade para as partes, sem lhes causar
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3 Ovídio A. Baptista da Silva, in A ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, 3ª ed., Ed. Forense, p. 3, assinala: "Nosso Código de Processo Civil constitui, assim, o primeiro no mundo a dedicar um livro especial para disciplina do processo cautelar, elevando, pois, a ação cautelar ao nível da ação de conhecimento e da ação de execução".
4 Willard de Castro Víllar, in Ação Cautelar Inominada, Rio de Janeiro, Ed. Forense,
1986, p. 21.
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qualquer dano. O seu caráter é de prevenção, embora sem possuir fim de direito substancial em si mesma, por caminhar no sentido de não tornar sem resultado prático os seus objetivos: a manutenção do estado da causa, por ocasião da execução da decisão, como inicialmente caracterizado.
Essa foi a linha de pensar assumida por Francesco Carnelutti, in Diritto e processo, p. 360, citado por José de Moura Rocha5: "O processo cautelar pretende o acertamento de mero fato, quando é necessário que se iniba, se elimine ou se antecipe uma mudança de situação existente entre as partes e portanto, se disponha que sejam considerados outros fatos idôneos a garantir o desenvolvimento do processo de cognição ou de execução para a composição da lide".
Igual manifestação foi proclamada por Eduardo Gutiérrez de Cabiedes6: "De todos es sabido que las medidas cautelares tienen un elemento básico admitido por toda la doctrina, consistente en tender a asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho durante la pendencia de un proceso, previniendo asilas repercusiones posiblemente perjudiciales, que el tiempo de la tramitación del juicio puede provocar en el derecho mismo".
Registre-se que, conforme anotado por José de Moura Rocha, ob. cit., p. 74, Piero Calamandrei7 foi o "verdadeiro construtor" da "instrumentalidade do processo cautelar", assinalando a existência de
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5 José de Moura Rocha, in Exegese do Código de Processo Civil, Ed. Aide, vol. VIII, arts. 796-889, p. 37.
6 Eduardo Gutiérrez de Cabiedes, Catedrático de Direito Processual e Professor Ordinário na Universidade de Navarra, Espanha, in "Elementos Esenciales para un Sistema de Medidas Cautelares", trabalho publicado na obra coletiva El Sistema de Medidas Cautelares (IX Reunión de Profesores de Derecho Procesal), Pamplona, Ediciones Universidade de Navarra, 1974.
7 Piero Calamandrei, in Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, tradução de Santiago Sentis Melendro, Buenos Aires, Editorial Bibliografica Argentina, 1945
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"quatro grupos de providências cautelares: "a) providências instrutórias antecipadas; b) providências destinadas a facilitar o resultado prático de uma futura execução forçada; c) providências mediantes as quais se decide uma situação controvertida; d) providências cuja finalidade cautelar consistia na imposição de uma caução".
As idéias sobre medidas cautelares, até então expostas, no sentido de que elas servem à tutela do processo mereceram contrariedade de alguns autores.
Invoco, mais uma vez, José de Moura Rocha, ob. cit., para lembrar pesquisa por ele apresentada a respeito do defendido por corrente minoritária, com destaque para a participação de Manuel Serra Dominguez8 ao afirmar que: "De nossa parte cremos que é indubitável a autonomia procedimental de algumas Medidas Cautelares que devem tramitar, por tal motivo, em peça separada quanto ao processo principal, e possuem alguns pressupostos próprios, só parcialmente semelhantes, mas nunca idênticos aos pressupostos substanciais de que deriva a conseqüência jurídica principal pretendida pelo processo" e, adiante, a continuar: "tal característica não é suficiente para construir um novo tipo de processo: o cautelar junto aos outros tradicionalmente admitidos...." "obsta a isto a forçada dependência e subordinação do procedimento cautelar a respeito do problema principal de que, tão-somente, é um simples incidente".
O que está assentado na doutrina é a necessidade da tutela cautelar como "processo que se satisfaz à pretensão à segurança da pretensão9", ou, segundo Liebman, dirigida "à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição
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8 Manuel Serra Dominguez, in Las Medidas Cautelares en el proceso civil (Teoria general de las Medidas Cautelares; Intervención judicial de bienes litigiosos) Barcelona, 1974.
9 Pontes de Miranda, Comentários..., Ed. Forense, vol. IV, p. 11.
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e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição10".
As medidas cautelares só sobrevivem e ganham espaço maior, cada vez mais, em face dos "órgãos jurisdicionais" não contarem "com um meio pronto e eficaz, para assegurar a permanência ou a conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o último estágio da prestação jurisdicional", conforme lembra Humberto Theodoro Júnior11.
Arruda Alvim, em análise sobre as medidas cautelares, prega que "um dos principais objetivos concernentes às medidas cautelares, diz com a produção de efeitos assecuratórios (segurança jurídica e de fato), tendo em vista a possibilidade de o autor (que virá, eventualmente, ser credor) e pretendendo através do judiciário intervir na esfera do réu (o qual poderá vir a ser devedor), encontrar a mesma situação patrimonial apta à realização do seu direito, ou seja, ao menos, o equivalente àquela existente quando do início do processo de conhecimento12.
É certo ser a ação cautelar um terceiro gênero jurisdicional. Essa caracterização foi bem assinala por Piero Calamandrei, Chiovenda e Carnelutti, conforme síntese que apresentamos da sistematização para ela pregada pelos referidos autores, tudo extraído da doutrina sobre o assunto:
a) Sistematização de Piero Calamandrei: a) é de natureza instrumental; b) não constituem um fim em si mesmo; c) a finalidade é de assegurar a eficácia prática da providência definitiva; d) é uma tutela
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10 Enrico Tullio Liebman, in Manuale di Diritto Procesuale Civile, 1968 vol I n° 36, p. 91.
11 Humberto Theodoro Júnior, in Processo Cautelar, 5ª ed., 1994, p. 41.
12 Arruda Alvim, in "Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós", in RP, 97, pp. 520 e ss.
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mediata em relação ao direito substancial; e) ela não faz justiça, garante o eficaz pronunciamento da justiça.
b) Sistematização de Chiovenda: a) a medida cautelar é uma forma de ação e é mera ação; b) não pode ser considerada como acessório do direito acautelado; c) visa constituir uma necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico; d) a medida é provisória; d) o autor assume responsabilidade objetiva pela concessão da medida, pelo que, independentemente de culpa assume o risco de compor o dano por acaso provocado; e) o autor pode ser chamado a prestar caução - contra-cautela - para garantir um possível dano; f) basta, no tocante ao direito, uma summaria cognitio.'
c) Sistematização de Carnelutti: I - Inicialmente: a) a função do processo cautelar é a tutela do processo principal; b) a cautelar visa manter o estado de fato, da igualdade das partes quando do início da demanda. II - Mudou de opinião: a) o processo cautelar tinha por função a tutela do processo; b) o processo cautelar tem duas fases: uma de natureza instrumental e outra de natureza final; b) o processo cautelar tem por fim evitar no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes; c) ela visa inibir, eliminar e antecipar situações que desprestigiam o processo13.
De tudo quanto exposto, verifica-se uma acentuada tendência para que a tradicional classificação, de muitos anos, do sistema formal civil (processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar), deve persistir, não obstante admitindo-se a consagração de denomina tutela de urgência para o último tipo de processo. Essa tutela DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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13 A sistematização apresentada foi resultado de investigações realizadas em vários autores. A nossa contribuição consiste, apenas, em sintetizar o que foi escrito a respeito.
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de urgência compreende as tutelas cautelares, as tutelas antecipadas e tutelas específicas, sem ser esquecida a tutela inibitória14.
3. O PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO POSITIVO ESTRANGEIRO
Voltamos as nossas atenções, agora, para o tratamento que o Direito Internacional vem dando às medidas cautelares, bem como a sua colocação na legislação estrangeira.
No ano de 1979, a Organização dos Estados Americanos, reunida em Montevidéu, firmou a denominada "Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Medidas Cautelares", na qual se expressa a imposição do processo cautelar nos interesses dos Estados participantes.
Não se tem notícia de que o Brasil tenha aderido e, conseqüentemente, ratificada essa Convenção15.
Extraímos, da análise que fizemos da referida Convenção, os seguintes excertos:
a) A Convenção considera equivalentes as expressões 'medidas cautelares', 'medidas de segurança', medidas de garantia', desde que empregadas para indicar todo procedimento (processo cautelar) ou meio que tenda a garantir as conclusões ou efeitos de um processo atual
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14 A tutela inibitória inexiste em nosso Direito Processual Civil. Ela é defendida por Luiz Guilherme Marinoni, em magnífica obra intitulada "Tutela Inibitória- Individual e Coletiva", Ed. RT, cuja leitura recomendamos como indispensável. Registramos, apenas, o que o autor, na parte final da mencionada obra, anota: "Concluindo, é possível dizer que não só demonstramos a existência, no direito brasileiro, da atipicidade de uma tutela fundamental para a efetividade dos direitos, delineando seus pressupostos, estrutura e função, como também evidenciamos que os critérios que serviram de base às definições de tutela preventiva e de tutela cautelar e à classificação trinária não estão de acordo com uma forma de ver o direito processual preocupado com a construção de um processo aderente ao direito material e à realidade social" (p. 432).
15 Ver Dolinger, Jacob e Tibúrcio, Carmen, in Vade-Mecum de Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1994, p. 632. Idem: Negi Calixto, artigo intitulado "O processo cautelar no Direito Internacional Privado", publicado na Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31, n° 124, pp. 191-195, out/dez 1994.
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ou futuro (conhecimento ou executivo), quanto à segurança das pessoas, dos bens ou das obrigações de dar, fazer, ou não fazer uma coisa específica, em processo de natureza civil, comercial, trabalhista, em processos penais e relativo à reparação civil.
b) O objeto da cautelar, segundo a Convenção é:
- cumprimento de medidas necessárias para garantir a segurança das pessoas (custódia de filhos menores ou alimentos provisionais);
- idem para garantir a segurança dos bens (arrestos, seqüestras preventivos de bens imóveis e móveis, registros de causas envolvendo administração de empresas ou intervenção nelas;
- que a procedência do pedido cautelar seja declarado de conformidade com as leis e pelos juizes do lugar do processo;
- que a execução, bem como os pedidos contraditórios a ela ou a sua garantia, sejam resolvidos pelos juizes do lugar onde se solicita seu cumprimento, de acordo com as leis deste último lugar;
- que a garantia a ser oferecida pelo autor e a apresentada pela pessoa afetada seja regida pela lei do lugar do cumprimento da medida.
No referente à legislação e doutrina estrangeira sobre medidas cautelares, podemos acentuar que, substancialmente, os elementos essenciais delas são os mesmos que estão presentes em nosso ordenamento jurídico: instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
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Uma visão resumida da tutela cautelar no direito estrangeiro permite a formação do seguinte quadro16:
a) A origem do poder geral da cautela está na doutrinação de Chiovenda e Calamandrei. Estes contribuíram para o desenvolvimento das idéias a respeito dessa modalidade de tutela jurisdicional.
b) Substancialmente, nas legislações estrangeiras, os elementos conceituais são os mesmos. Características de: instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
c) No sistema do common law optou-se por conferir ao juiz o poder de escolha do mecanismo mais adequado ao caso concreto, a fim de garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
d) No direito inglês e no norte-americano o juiz tem o poder genérico de assegurar a atuação correta da função jurisdicional, reprimindo qualquer tentativa de impedi-la, com fundamento no "contempt of Court".
e) Esse poder geral (imperium iudicis) convive com as injunctions (mandatary e prohibitory injunction), com função particularmente cautelar, pois concedidas em caráter provisório (interlocutory injunction), após avaliação comparativa dos danos a serem causados às partes com a concessão da medida (balance of convenience).
f) Características de entidades processuais existentes no direito inglês e no norte-americano com feição cautelar: f.l) a atipicidade na Inglaterra está caracterizada nos "pre-trial remedies "; f.2) no direito norte-americano há tutelas específicas (arrest, attachament,
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16 O estudo ora apresentado tomou por base, entre outras obras, o contido em Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (tentativa de sistematização) de José Roberto dos Santos Bedaque, Malheiros Ed. - Alguns enunciados são apresentados com as mesmas palavras do autor.
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garnisshment, replevin, sequestratiori), sem comprometer a possibilidade de concessão de cautelares atípicas (preliminary injunction ou temporary restraining order).
g) O contempt of Court admite a utilização de qualquer meio, por parte do juiz, para afastar óbices ao normal desenvolvimento da atividade jurisdicional.
h) Segundo Moniz de Aragão (Alterações do CPC, p. 235), na Inglaterra existe previsão expressa de pagamento antecipado, com o objetivo de poupar o autor dos incômodos causados pela espera da solução final.
i) Dois grupos são identificados no direito estrangeiro atual: o que regula o poder cautelar geral do juiz e o que estabelece medidas cautelares típicas.
j) No 1o grupo estão o direito anglo-saxão e o alemão, idem o francês (embora admita medidas cautelares específicas). O segundo é composto por pequeno número de adeptos que não outorgam poder cautelar ao juiz.
l) No CPC francês, de 1.1.76, temos duas modalidades: ordonnances sur requite e as référes (arts. 809 e 771).
m) Na Bélgica há o art. 584 do CPC, que é semelhante ao da França, n) A Suíça tem vinte e seis códigos: correspondentes aos números de cantões. Todos adotam o poder de cautela (antecipatório e conservativo). o) No direito grego, de forma análoga (poder cautelar antecipatório e conservativo), as medidas cautelares estão reguladas no art. 682 do seu Código de Processo Civil.
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p) A Espanha adota o rito de medidas típicas, como o embargo preventivo, as medidas provisionais em matéria de casamento, etc. O art. 1.428 da Ley de Enjuiciamento Civil contém verdadeiro poder geral de cautela.
q) Em Portugal há a adoção das cautelares nominadas e genéricas (art. 399, do seu Código de Processo Civil).
r) O Código de Processo Civil modelo para Iberoamerica, de 1988, registra medidas cautelares nos arts. 274 a 281, conservando as antecipatórias e as conservativas.
s) A mesma técnica é adotada pelo Cód. General del Proceso do Uruguai, art. 317; da Argentina, art. 195 c/c os arts. 204 a 232; da Alemanha, §§ 935 e 940 do ZPO.
t) A Itália regula as medidas conservativas típicas no Código e em leis especiais. Adota, ainda, os provimentos de urgência, estes decorrentes do poder geral de cautela.
u) No antigo direito romano os historiadores identificam o nexum (na Lei das XII Tábuas) como uma medida aparentando ter natureza cautelar, além da pignoris capio. A primeira era um meio de garantia da própria pessoa, para um empréstimo de dinheiro. A segunda era uma medida cautelar nascente, cuja finalidade era apreender os bens do devedor para satisfação do credor, sem necessidade de ordem do magistrado17.
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17 Willard de Castro Villar, in Ação Cautelar Inominada, p. 42. sobre o direito processual civil : tutelas de urgência. Rio de Janeiro, Forense, 2006,
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v) A ação cautelar no direito alemão está mais vinculada à realização dos atos de execução, embora seja dedicada, também, ao processo de conhecimento18.
x) O poder geral de cautela no direito italiano existe. Não segue, contudo, linhas de amplitude como a do direito alemão.
y) No direito francês há uma medida geral de cautela denominada référé, É um processo excepcional e só adotado em casos de urgência quando há dificuldades de execução, conforme anota Willard de Castro Villar, na ob. cit., p. 56.
4. ENUNCIADOS SOBRE CAUTELARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
As medidas cautelares apresentam aspectos que são tratados de modo muito intenso pela doutrina. Uma visualização geral sobre eles sugere que o seu estudo seja feito pelo método de enunciados, isto é, por preposições que apresentem, de modo concentrado, núcleo de idéias sobre determinado assunto.
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18 O § 916 do CPC (ZPO) alemão dispõe: "O arresto e as medidas provisórias de segurança podem-se obter para assegurar a execução forçada no patrimônio imóvel ou imóvel, por ações que tenham por fim o pagamento de uma quantidade de dinheiro, ou de outras classes, porém, sucessíveis de serem liquidadas em dinheiro".
O § 917, do mesmo Código, estabelece: "Considerar-se-á o arresto quando se tema que, sem ele, se frustrará ou dificultará essencialmente a execução da sentença". O § 918, ao cuidar do arresto pessoal, menciona: "O arresto pessoal de segurança somente se concederá quando seja necessário para assegurar a execução forçada, sujeita a perigo, no patrimônio do devedor".
O § 935 determina: "Poderão ser decretadas medidas provisórias de segurança, em relação ao objeto litigioso, quando houver receio de que, por uma modificação do estado atual, se frustrará ou se dificultará a realização do direito de uma parte". O § 940 estabelece: "Permite-se a adoção de medidas cautelares para regular um estado provisório, respeitante a um relação jurídica controvertida, se tal regulamento se considerar necessário para evitar prejuízos de monta ou atos de força que a ameacem, ou por outros motivos, especialmente quando se tratar de relações jurídicas permanentes" (obs. Os artigos foram transcritos da obra de Willard de Castro Villar, Ação Cautelar Inominada, Ed. Forense, pp. 51 e 52).
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Com propósitos de abranger o máximo dos pronunciamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre as medidas cautelares específicas, adotando a técnica anunciada, formulo os seguintes enunciados.
a) O respeito do devido processo legal deve ser observado nos procedimentos cautelares. Isso posto, a entrega da prestação jurisdicional não pode ser feita de imediato.
b) A duração da relação jurídica processual pode gerar risco para a eficácia da tutela. Daí decorre o direito à medida cautelar.
c)A coisa julgada, de modo geral, possui mais de um significado: a) é fenômeno de imutabilidade dos efeitos da sentença de mérito transitadas em julgado; b) produz efeitos negativos.
d) No primeiro sentido não se configura a coisa julgada no processo cautelar, em face dos arts. 808, I a III, 810, 817 e 820, do CPC.
e) A Lei n° 8.397 (instituiu a medida cautelar fiscal), em seu art. 15, reproduz o texto do art. 810 (decadência e prescrição) e contempla, ainda, alegação de pagamento, de compensação ou remissão, de conversão e depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.
f) A sentença cautelar, salvo casos de haver acolhido alegação de prescrição ou decadência, não há de influir no julgamento da ação principal.
g) A sentença proferida no processo principal, sobretudo se for de conhecimento, influi no resultado do processo cautelar.
h) O Poder geral de cautela do juiz sofre os seguintes limites:
h.1) aplica o direito positivo; DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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h.2) não pode conceder medidas satisfativas;
h.3) não pode conceder medidas que sejam criadoras de situação de fato, que se procura no processo principal;
h.4) não pode conceder medida inominada, quando existe uma medida típica para a situação;
h.5) não pode conceder medida cuja obrigação seja infungível, que somente a parte pode cumpri-la;
h.6) não pode atingir com a medida terceiros que não são partes na lide (Obs. Ver, com maiores detalhes, na obra de Willard de Castro Villar, Ação Cautelar Inominada, Ed. Forense).
i) O processo cautelar, em nosso ordenamento jurídico, está regulado no Livro III, Título Único, que compreende os arts. 796 a 889 distribuídos em capítulos, no Código de Processo Civil.
j) Não se concebe processo cautelar, do mesmo modo como o processo de conhecimento, que não prescinda do valor tempo.
l) O valor que o tempo tem no processo é imenso e em grande parte desconhecido. Não seria imprudente comparar o tempo como sendo um inimigo contra o qual o juiz luta, sem trégua, conforme afirmado por Francesco Carnellutti, em Diritto e Processo, Nápoles, 1958, n° 232, p. 354).
m) As medidas cautelares são tipos de tutelas de urgência. Tentam resolver a demora do processo.
n) As tutelas de urgência são produtos de uma cognição sumária (superficial), com base em critérios de plausibilidade e verossimilhança, e não de certeza.
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Medidas Cautelares Específicas e Inominadas
o) A doutrina indaga, na atualidade, se com a adoção da antecipação da tutela, a cautelar tem alguma serventia. Sem razão essa preocupação.
p) Existe uma modalidade de tutela jurisdicional voltada a salvaguarda de determinadas situações nas quais, sob certas e rigorosas circunstâncias e exigências, se faz necessária a adoção de medidas judiciais urgentes.
q) O quadro atual constando esses tipos de tutela é o seguinte: tutela de urgência (gênero), de que são espécies: tutela antecipada: (arts. 273 e 461) e 928 (liminares nas ações possessórias) e 1.071 (apreensão liminar do bem vendido com reserva de domínio; e as outras, precisamente, as do L. III do CPC (Parte Geral e Parte Especial).
r) Entre as tutelas antecipatórias e as cautelares encontram-se as seguintes semelhanças:
- a circunstância de que, ambas, se prestam a solucionar determinadas situações que, pelas suas peculiaridades, importam em merecer rápida intervenção jurisdicional;
- serem frutos de cognição sumária (superficial);
- terem como fundamento o convencimento acerca da plausibilidade e verossimilhança das alegações, e não a certeza;
- cuidarem de situações em que se demonstra a existência de fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, dano esse que poderá incidir sobre pessoa, coisas ou sobre situações jurídicas, alterando-lhes a conformação, em prejuízo, da realização de um direito ou da eficácia de um suprimento jurisdicional;
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- não criam situações irreversíveis, as quais poderão vir ser alteradas quando do resultado final do processo;
- enquanto atos processuais, os provimentos de urgência podem ser revistos pelo próprio órgão, imprescindindo, para tanto, do manuseio de qualquer remédio recursal, não obstante seja sempre cabível recurso.
s) As diferenças entre as tutelas antecipadas e as medidas cautelares são: - a providência antecipatória tem a mesma natureza, em seu aspecto intrínseco, de um outro provimento (chamado provimento final), ao passo que a cautelar não guarda essa identidade, salvo nos casos em que a própria tutela cautelar, ela mesma, é concedida antecipadamente, através de uma decisão proferida no liminar do procedimento (liminarmente), quando então, a cautelar, assim concedida, terá a mesma natureza do provimento cautelar a ser emitido no final do procedimento (sentença cautelar);
- a providência cautelar guarda estreita relação de acessoriedade e dependência ontológica (existência) com uma outra, emergente de outro processo (outra relação processual);
- no caso específico das antecipatórias do art. 272 do CPC, as exigências ali feitas são significativamente maiores do que aquelas das tutelas cautelares.
t) As características das medidas cautelares são:
- provisoriedade (temporariedade - arts. 806, 807 e 808);
- revogabilidade (art. 807);
- fungibilidade (art. 805 e 807).
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Medidas Cautelares Específicas e Inominadas
u) As características do processo cautelar são:
- acessoriedade;
- celeridade;
- cognição sumária;
- instrumentalidade.
v) O escopo da jurisdição cautelar é salvaguardar situações de fato (e também coisas e pessoas), com vistas a permitir a eficácia do provimento final do mérito.
w) As características da jurisdição cautelar são:
- inércia;
- adstrição ao pedido formulado;
- definitividade.
x) É competente para a ação cautelar o juízo que é ou virá a ser o competente para a ação principal (art. 800, CPC).
y) O poder geral de cautela permite que o julgador defira medidas cautelares além daquelas expressamente previstas no Cap. II do Livro III do CPC (art. 798).
z) As condições exigidas para a ação cautelar são: legitimidade, interesse e possibilidade jurídica.
aa) As medidas cautelares têm a duração preordenada na lei (arts. 806 e 808). A parte não tem a faculdade de postergar a sobrevivência de uma. medida cautelar, cuja cessação de eficácia se tenha
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que dar em função da ocorrência, em concreto, de qualquer uma das hipóteses abstratamente previstas na lei.
bb) São duas as causas que determinam o fim de uma medida cautelar:
- exógenas (arts. 806 e 808, I): 1) não proposição da ação no prazo de trinta dias, estará por finda a eficácia da medida cautelar; 2) a inércia do autor em diligenciar a execução da medida cautelar que lhe favorece;
- endógena: o fim da pendência do processo principal (art. 807, 2ª parte, e 808, III).
cc) As medidas cautelares podem ser revogadas, a qualquer tempo, pelo juiz, desde que o faça motivadamente (CF, art. 93, IX).
dd) As medidas cautelares podem ser substituídas por outra, em determinadas situações (arts. 805/807): I) de ofício ou a requerimento de qualquer das partes; II) pela prestação de caução; III) pela prestação de outra garantia menos gravosa para a parte requerida (princípio da fungibilidade).
ee) 22 - Há limites para o juiz aplicar o princípio da fungibilidade? Sim, segundo determinada corrente: - o requerimento de medida cautelar nominada (típica) só é possível ser substituída por outra também nominada, Não: a medida cautelar inominada atípica não pode ser substituída por outra atípica.
5. ENUNCIADOS GERAIS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS
As medidas cautelares específicas recebem tratamento todo especial no Código de Processo Civil. A doutrina dedica a elas com as
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atenções voltadas para as peculiaridades apresentadas, em face de nem sempre terem situações comuns. Os enunciados abaixo formulados tentam sintetizar os posicionamentos gerais assumidos sobre essas medidas.
a) A doutrina divide as medidas cautelares em: a) nominadas: b) inominadas.
b) Há diferentes denominações quanto a essa classificação. Uma corrente divide-as em: típicas ou atípicas.
c) O CPC preferiu: a) Específicas para as estipuladas no Capítulo 2 do Livro 3 — Dos Procedimentos Cautelares Específicos; b) Outros procedimentos cautelares específicos, como denominou-as no art. 798. Temos, portanto, segundo o CPC: a) medidas típicas ou nominadas: b) atípicas ou inominadas (art. 798 e 799 do CPC).
d) A expressão "provimento cautelar não nominado" foi usada pela primeira vez, por Carnellutti. A seguir, passou a ser seguido pela doutrina italiana.
e) As medidas nominadas, em nosso sistema processual, são:
- arresto;
- seqüestro;
- caução;
- busca e apreensão;
- da exibição;
- da produção antecipada de provas;
- dos alimentos provisionais;
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- do arrolamento de bens;
- da justificação, dos protestos;
- notificações e interpelações;
- da homologação do penhor legal;
- da posse em nome do nascituro;
- do atentado;
- do protesto e da apreensão de títulos;
- obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
- a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
- a posse provisória dos filhos, nos casos de desquite ou anulação de casamento;
- o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
- o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;
- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
- a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
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- a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
6. APONTAMENTOS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS
As medidas inominadas ou atípicas (arts. 798 e 799 do CPC) são as que o juiz determinar por entender, conforme o caso, adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
De acordo com levantamento jurisprudencial feito por Theotônio Negrão e outros autores, podem ser consideradas como medidas inominadas ou atípicas:
- a que impede, antes do final do julgamento dos embargos à execução opostos pelo devedor, seja o seu nome incluído no Serviço de Proteção ao Crédito (RT 643/124);
- a que suspende o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, que constitua o objeto principal daquele (processo) (RSTJ 57/391);
- a que impede do credor cobrar extrajudicialmente o que, em juízo, está sendo discutido (RST 57/391);
- a que proíbe, em situação específica, a transferência de propriedade de automóvel no Detran, embora permitindo o seu uso pelo dono (RT657/145);
- a que decreta a indisponibilidade de bens, para prevenir futura indenização por ato ilícito, determinando-se a averbação, sendo imóvel, no Registro de Imóveis (RSTJ 59/339);
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- a que determina a sustação de protesto de título ou o seu seqüestro (RF 254/303);
- a que determina a sustação das deliberações societárias;
- a que, fora dos casos previstos no art. 822 (seqüestro), determina o seqüestro dos frutos do imóvel, na própria ação reivindicatória, quando haja disposição dos frutos do imóvel objeto da ação, porém, antes da sentença, ou mesmo sob forma de pedido preparatório, antes do ajuizamento da causa (Ver Ovídio Baptista da Silva, in A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, p. 275);
- a que, embora não havendo qualquer controvérsia sobre propriedade ou posse dos móveis ou semoventes, decreta o seu seqüestro, por ocorrer sério risco de danificação, destruição ou ocultação desses bens (Ovídio Baptista, idem);
- a que determina seqüestro para garantir contratos de locação, como dato e depósito (Ovídio Baptista, ob. cit, p. 280);
- a que efetua o seqüestro de livros, correspondência e bens do devedor, em processo preparatório de falência (Ver Ovídio Baptista, ob. cit, p. 283 e Pontes de Miranda, Comentários, 1976, Tomo XII, p. 160);
- a que decreta o seqüestro de imóveis nas ações de cancelamento de registro ou nas ações de nulidade ou anulação do negócio jurídico que ensejou o registro, com ou sem cumulação com a ação de cancelamento (Ovídio Baptista, ob. cit, p. 284);
- a que determina o seqüestro dos bens do menor, nas ações de suspensão ou destituição de pátrio poder (Ovídio Baptista, p. 284);
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- a que concede o seqüestro do imóvel locado, sob o fundamento de que, questionando as partes o direito sobre determinadas construções levantadas no imóvel, face às estipulações contratuais, havia sério risco de danificações de tais acessões por parte do locatário (Ovídio Batista, ob. cit.,p.284);
- a que determina, antes do término da ação, em face da sua morosidade, o seqüestro de uma gleba do imóvel dividendo e entregá-o ao condômino sem posse, provisoriamente, durante o processamento da causa (Ovídio Baptista, p. 284, ob. cit);
- a que determina o seqüestro do imóvel objeto de compromisso, se não fora a parte imitido na posse, em virtude do contrato, quando lhe está sendo assegurado o direito de adjudicação compulsória, emergente de inscrição de cláusula contratual que afaste o direito de arrependimento (Ovídio Baptista, pp. 285/286, ob. Cit):
- a que fixa caução nos casos do art. 1.092, do Código Civil - segurança não propriamente à ação da parte, mas a uma exceção de que ela dispõe contra seu adversário para o caso de diminuição do patrimônio. O art. 1.092 do CC afirma: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos";
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- a que exige caução de garantia pelos danos futuros, nos casos do art. 1.105 do Código Civil, casos de vício oculto com duas pretensões: rescindir o contrato, ou pedir abatimento do preço;
- a determinação de cautelares inominadas para a proteção de direitos absolutos (direito à própria imagem, apreensão de fotografia, película, de uso indevido de pessoa ou marca de produto, etc);
- a cautelar para proteger direito de passagem forçada, processo divisório, administração provisória de prédio rústico, etc.
7. REGRAS A SEREM OBEDECIDAS, DE UM MODO GERAL, PELO JUIZ AO CONCEDER MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS
O juiz, ao conceder qualquer medida cautelar inominada, deverá obedecer, de modo geral, às seguintes regras:
- não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal (Lei n° 8.437, de 30.6.92);
- não se deve deferir cautelar inominada na hipótese de prever o ordenamento jurídico providência específica para atender à necessidade cautelar (RTFR 162/173);
- não é cabível medida cautelar para impedir que a parte contrária ingresse em juízo com a ação ou a execução que tiver contra o requerente (RSTJ 10/474);
- se o juiz conceder cautelar para impedir o ingresso de ação, ela pode ser cassada pela via do mandado de segurança (RSTJ 27/218);
- é inadmissível a concessão de liminar, em cautelar inominada, para sustar o protesto de contrato de câmbio, porque tal
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protesto constitui condição indispensável ao exercício da ação de execução (Lei n° 4.728/65, art.75 e RST 56/317);
- não pode ser concedida medida cautelar inominada para sustar execução de sentença transitada em julgado (STJ - 4a Turma, Resp n.2.600-PR);
- não cabe medida cautelar inominada para a decretação de nulidade de ato processual, porquanto não pode ser confundida com recurso;
- não pode o juiz, como medida cautelar inominada, proibir a alienação de bem, porque esta medida virtualmente corresponde ao arresto, somente cabível na hipótese de prova literal de dívida líquida e certa (RTJJESP 101/279 - maioria);
- deve se requerido, no segundo grau, agravo de instrumento contra decisão de instância inferior, que, em processo cautelar, denega liminar mente o pedido;
- não pratica nenhuma lesão a direito líquido e certo o ato judicial que nega liminar em ação cautelar, desde que apresente fundamentação de acordo com o ordenamento jurídico;
- o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 84, § 5º, permite que o juiz determine as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, para garantir o pronunciamento judicial a ser expedido;
- não é cabível, em ação cautelar inominada, a concessão de liminar, nos casos em que, na via do mandado de segurança, houver vedação legal ao deferimento de liminares (Súm. n° 9 do TJRS).
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8. ANOTAÇÕES SOBRE O ARRESTO COMO MEDIDA CAUTELAR
O arresto é a primeira medida cautelar específica que está disciplinada nos arts. 813 a 821 do Código de Processo Civil. A sua finalidade é a preservação da utilidade do processo de execução por quantia certa. Consiste, na essência, em buscar a apreensão de bens indeterminados pertencentes ao devedor e que sejam suficientes para garantia do débito.
Só pode ser decretado se houver execução aparelhada com base em título judicial ou extrajudicial que pretenda arrecadar valores. Após ser realizado, lavrado em termo próprio, deve ser transformado em penhora para que se o tenha como completo. Enquanto a penhora não é consumada, os bens arrestados ficam sob a responsabilidade do depositário. Este pode ser a própria parte requerida, desde que inexista óbice para essa nomeação.
Obtida a constrição do bem, a execução deve ser iniciada no prazo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação da medida (art. 806 do Código de Processo Civil).
Elaboramos sobre o arresto as anotações que se seguem:
a) O arresto, para garantir execução judicial, não exige que o título seja exigível. Necessário, apenas, que seja líquido e certo.
b) A competência do juízo para conhecer e processar o arresto é firmada pelo juízo da execução.
c) O ato de arresto se submete às mesmas condições exigidas para a ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimação para a causa e interesse processual.
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d) O arresto pode incidir sobre bens do devedor: imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, desde que possam ser penhoráveis.
e) Não são arrestáveis: o bem de família, os bens dotais, os imóveis de filhos menores, pensão alimentícia, benefícios resultantes de seguro de vida, bens clausulados de inalienabilidade, bens públicos, capital cuja renda se destina a alimentos, os bens considerados impenhoráveis ou inalienáveis por força de lei e os dos arts. 649 e 650 do CPC.
f) O terceiro prejudicado pelo arresto deve ingressar com embargos de terceiro (art. 1046, do CPC).
g) O art. 814, do CPC, exige dois requisitos específicos: a) prova literal da dívida líquida e certa: b) prova documental ou justificação dos casos mencionados no art. 813.
h) Os arrestos especiais (art. 813, IV, CPC) previstos em lei:
- art. 234 CC (dos rendimentos da mulher quando abandona sem motivo o lar); para alguns é penhora;
- art. 1.796, §, 1o, CC; -art. 1.018, CPC; -art. 1.039, CPC; -art. 116, C com; -art. 239, C com;
- art. 653, CPC;
- art. 7º, Lei 6.830;
- art. 731, CPC;
- art. 100, CF;
- art. 240 e ss., do CP Penal;
-art. 125 CP Penal;
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-art. 134, CP Penal; -art. 136 do CP Penal; -art. 137 do CP Penal;
- art. 7º, parágrafo único, Lei Improbidade Administrativa - 8.429/92;
- art. 17, idem;
- art. 127, Lei n° 5.988/73 - Direitos Autorais;
- art. 70, DL 7.036 - Acidente do Trabalho;
- art. 6o, parágrafo único e 69, § 6o do DL 7661/45 - Lei das Falências.
i) O navio pode ser arrestado, conforme disciplina posta nos arts. 479 a 483 e 607 e 609 do Código Comercial.
j) O Decreto 15.782, de 1922, cuida, também, do arresto de navio, k) A Convenção Internacional de Bruxelas, de 1926, ratificada pelo DL n° 351, de 1935, dispõe sobre o arresto de navio. 1) O art. 679 do CPC trata do arresto do navio, m) A respeito do arresto deve se considerar que:
- É cogente a regra do art. 653, do CPC, ao determinar que o oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução, obrigando-se, nos dez dias seguintes, a procurar o devedor três vezes em dias distintos. Não o encontrando certificará o ocorrido.
- A Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830, de 1980,) traça rito próprio para o arresto, conforme registram os artigos seguintes: art. 7º, III (O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para:... III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar); art. 11 (A DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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penhora ou o arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: dinheiro; título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; VIII - direitos e ações); art. 11, § 1º (Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção) e art. 14 (O Oficial de Justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o art. 7º, inciso IV).
n) O art. 69, DL n. 167/67 - que dispõe sobre títulos de crédito rural -não permite que os bens garantidores de tais títulos sejam arrestados por outras dívidas.
o) A Lei 7.565, de 19.12.86, art. 155, Cód. Bras. de Aeronáutica, dispõe sobre arresto de avião.
p) As hipóteses contempladas no art. 813, do CPC, não são exaustivas para a concessão do arresto.
q) A anticrese é regulada pelo arts. 805 a 808, do CC (ver art. 813, CPC, III).
r) Os arts. 45 a 49 da Lei 6.024, de 13.3.74, cuidam do arresto de bens de administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras em intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.
s) A exigibilidade da dívida não é requisito indispensável à concessão do arresto. A eficácia do arresto persiste até 30 dias após a dívida tornar-se exigível.
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t) O juiz da execução pode, de ofício, no exercício de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficácia da decisão, decretar o arresto sem audiência da parte adversa (Waldemar Zveiter, Resp 122.583-RS).
u) Alienar bem arrestado não constitui fraude de execução, mas a alienação é ineficaz em relação ao exeqüente (JTA 105/79).
9. ANOTAÇÕES SOBRE O SEQÜESTRO COMO MEDIDA CAUTELAR
O seqüestro é conceituado pela doutrina como sendo medida de constrição que recai sobre bem determinado. O seu objetivo é garantir a entrega do bem apreendido e sobre qual existe disputa instaurada em curso de lide a ser proposta ou já em curso.
O seqüestro pode recair sobre bens móveis, imóveis, semoventes, coisas coletivas como a herança, créditos, pessoas, ações das sociedades anônimas, etc. O requisito fundamental para a sua concessão é que a propriedade ou posse de tais bens esteja sendo reivindicada por mais de uma pessoa e que haja fundado receio de que a situação existente no início da ação seja modificada.
Apresentamos as seguintes anotações sobre o seqüestro:
a) É depósito ou apreensão judicial de coisa certa, sobre que se litiga.
b) Os requisitos para o seqüestro são:
- o temor do dano jurídico iminente, representado para verificação de algum dos fatos narrados na lei - art. 822, I a IV, CPC;
- interesse na preservação da situação de fato, enquanto não advém a solução de mérito.
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c) A caução real pode substituir o seqüestro, sempre que aquela seja suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
d) Admite-se o seqüestro parcial de propriedade imóvel (RT 601/173).
e) O seqüestro pode incidir sobre bens que constituam proveito do ato ilícito praticado pelos autores, dando-se interpretação extensiva ao conceito de coisa litigiosa - STJ 4ª T, Resp 60.288-SP, rel. Min. Ruy Rosado).
f) É possível, no curso de inventário, havendo controvérsia sobre a permanência dos herdeiros nos quadros societários como sucessores do autor da herança, que os bens sejam seqüestrados como cautela (RSTJ 93/300).
g) O art. 18 da Lei n° 8.929, de 22.8.94, não permite o seqüestro de bens vinculados à Cédula de Produto Rural.
h) Os arts. 45 a 49 da Lei n° 6.024, de 13.3.74, cuidam do seqüestro de bens de administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras em intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.
i) O depositário pode requisitar força policial para despejo de terceiros que invadiram o imóvel posteriormente à concessão do seqüestro, sem que tenha necessidade de mover possessória contra estes (RJTJESP 64/200).
j) O procedimento do seqüestro é, no que couber, igual ao do arresto.
l) "Revelado o perigo através de qualquer meio de prova pré-constituída ou de justificação, o juiz deve analisar o 'provável direito da
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parte' (fumus boni iuris) no sentido de verificar se o sujeito detém titularidade de ação futura onde se pretenda a recuperação do bem objeto da medida de preservação" (Luiz Fux, in Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, p. 1301).
m) Bem não litigioso não pode ser motivo de seqüestro.
n) É possível, em caráter extraordinário, conceder-se o seqüestro de bens fora dos casos identificado no art. 822, do CPC, conforme estudo de Ovídio A. Baptista da Silva, in A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, pp. 274/289, isto é, como medida cautelar inominada, conforme registrado, acima, no item 6, letra "h" a "p".
o) O seqüestro só é possível nos casos em que a lei admite de forma expressa.
p) O seqüestro, após ser decretado, é auto-exeqüível. Expede-se, conseqüentemente, de pronto mandado executivo, sem necessidade de citação do réu para a execução. Se houver necessidade, será requisitada, pelo juiz, força policial para o cumprimento do mandado, caso haja resistência (art. 825, parágrafo único, CPC).
10. A CAUÇÃO COMO MEDIDA CAUTELAR. APONTAMENTOS
A caução, como espécie de medida cautelar específica, é definida como sendo a garantia real ou fidejussória prestada no correr da lide, ou com sentido preventivo ou preparatório, perante o juiz, tendo em vista a solvabilidade do devedor. Em sentido comum é a segurança do juízo. Há, conforme registra De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, 15a ed., Ed. Forense. Várias espécies de caução: caução às custas, caução de rato (caução para o mandato), caução legal, caução pessoal, caução pignoratícia, caução cambiaria, caução para garantia de DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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restituição futura de bens, caução para garantia da demolição da obra, caução de damno infecto (a que um proprietário de um prédio é obrigado a prestar para segurança do dano que possa advir ao vizinho), caução de dano eventual, caução frutuária, caução de títulos, caução em dinheiro, caução hipotecária, caução necessária e caução real.
Anotamos, sobre a caução, os seguintes aspectos:
a) Pode ser: cautelar — quando presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora; não cautelar - fundada em negócio jurídico, sentença ou texto normativo.
b) Classificação legal (art. 826, CPC): real ou fidejussória.
c) Classificação geral: não cautelares: negociais, sentenciais e legais.
d) Negociai: é a garantia que uma parte dá a outra do fiel cumprimento de um contrato ou negócio jurídico. Pode ser: negociai de direito privado; negociai de direito público (licitação, art. 93, L. 8.666 - art. 297, CCB.
e) Sentencial: decorre pura e simplesmente da força condenatória do julgado, proferido em processo com suficiente cognição.
f) Legal (de natureza não cautelar) é ser de direito completo, por não depender de outra motivação senão da regra de direito material ou processual que ordena sua prestação.
g) Espécies:
- como conditio iuris, integrando suporte fático legal, de maneira a constituir pressuposto para que se exerça ou afaste alguma eficácia contida em lei;
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- como ônus, enquanto imperativo ditado, - no próprio interesse do caucionante;
- como dever, desvinculada de qualquer sanção, e cujo exemplo, raro. Caso do art. 730 do Código Civil: "O usufrutuário, que não quiser ou não puder dar caução suficiente, perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia taxada pelo juiz em remuneração do administrador".
h) Hipóteses de caução legal:
-CPC, art. 588;
- CPC, art. 690;
-CPC, art. 950;
-CPC, art. 1.051;
-CPC, art. 1.166;
- CPC, art. 634, §§ 2° e 5º;
- Código Civil, art. 555;
- Código Civil, art. 729;
- Código Civil, art. 297;
-Código Civil, art. 419;
- Código Civil, art. 529;
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- Código Civil, art. 580;
- Código Civil, art. 1.734, parágrafo único;
- Código Comercial, art. 198;
- Código Comercial, art. 263;
- Código Comercial, art. 527;
- Código Comercial, art. 580;
- Código Comercial, art. 595;
- Código Comercial, art. 784;
- Lei n° 8.666/93 (Licitações e Contratos Administrativos), art. 56;
i) A ação específica de caução (arts. 829 a 834 CPC) é diametralmente oposta as hipóteses dos arts. 799, 804 e 805, CPC. Ela legitima aquele que for obrigado a dar caução ou aquele em cujo favor há de ser dada a caução a instauração de um processo, cuja finalidade é a operatividade de um comando de direito material que determina a prestação da caução. São cauções satisfativas, não cautelares, por derivarem de um negócio jurídico, de lei ou mesmo de sentença.
j) O juiz não pode exigir que a caução seja prestada em dinheiro.
k) Pode ser aceita caução de vencimentos futuros, dada por servidor público, em garantia de execução provisória contra a Fazenda Pública (RJTJESP 130/319. Contra: RJTESP 82/213, 88/281 e 124/323).
l) Inaceitável a caução de coisa litigiosa, objeto, no caso, dos embargos de terceiro (RSTJ 81/231).
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m) No silêncio da lei, a escolha da espécie de caução cabe ao obrigado a prestá-la, não podendo o juiz impor que ela seja feita em dinheiro (RJTRESP 125/331).
n) Fiança bancária é caução idônea (STJ – 1ª Turma, Resp 64.777-0 SP, rel. Min. Garcia Vieira).
o) O juiz pode, de ofício, determinar que seja prestada caução e, neste caso, a providência não se sujeita ao procedimento previsto nos arts. 826 a 839 (RT 594/197).
p) A caução, salvo quando a lei determinar de modo contrário, poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
q) O terceiro pode, no lugar do interessado, prestar caução.
r) A caução pode ser requerida tanto por quem está obrigada a assumi-la, como por quem a cujo favor há de ser dada.
s) O prazo para aceitar ou prestar a caução, após a citação, ou contestar o pedido, é de 5 (cinco dias).
t) A Lei de Registros Públicos permite, em seu art. 117, inciso II, número 8, que a caução de imóveis dada em juízo pode ser averbada no registro competente.
u) A caução pode ser reforçada, a pedido do interessado, quando se verificar que ela tornou-se insuficiente como garantia.
v) O juiz, no exercício do poder geral de cautela, pode determinar, de ofício, que seja prestada caução e, neste caso, a providência não se ajusta ao procedimento previsto nos arts. 826 a 839
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do CPC (RT 594/197). Há entendimento contrário, exigindo processo cautelar em separado (RT 609/72).
Obs. As anotações supra referidas tomaram por base, entre outras obras, a de Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 33a edição, Editora Saraiva.
11. DA BUSCA E DA APREENSÃO COMO MEDIDAS CAUTELARES. ENUNCIADOS
Há, em nosso ordenamento jurídico formal, seis espécies de busca e apreensão. Apenas uma tem natureza cautelar. Elas são:
- incidente de busca e apreensão, como ato eventual necessário para a realização de outra medida cautelar, como ocorre na exibição, no arresto e no seqüestro;
- a do art. 625 do CPC, onde a medida é o resultado final do processo de execução forçada, quando esta tenho por objeto coisa móvel;
- a que se dá na ação autônoma e própria - art. 3º do DL n. 911/69 - alienação fiduciária;
- a para reaver a posse de menores;
- o juiz de ofício determina a busca e apreensão dos autos subtraídos maliciosamente dos cartórios;
- a verdadeira cautelar.
Esse tipo de medida cautelar pode ser de pessoas e coisas, conforme expressamente permite o art. 839 do CPC.
O agente encarregado de aplicar a busca e apreensão regulada pelos arts. 839 a 843, do CPC, deve ter o máximo de cuidado para não confundi-la com os outros cinco tipos acima anunciados, pelo fato dessas
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não serem cautelares e sim objeto de ação principal com pedido de liminar.
A análise dos pronunciamentos sobre elas permite a formulação dos seguintes enunciados:
a) Entre as várias espécies de busca e apreensão existentes em nosso ordenamento jurídico, podemos registrar, tomando por empréstimo o anotado por Theotônio Negrão, ob. cit., p. 836:
- a do art. 461, §5°, do CPC;
- a do art. 84, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor;
- a do art. 13 da Lei n° 9.609, de 19.2.98 (Direito Autoral);
- a do Dec. Lei 911/69;
- a do art. 625, do CPC;
- a do art. 905, do CPC;
- a do art. 1.129, do CPC.
Todas essas se desenvolvem em processo independente, portanto, sem natureza cautelar.
b) A busca e apreensão cautelar não pode ter cunho satisfativo.
c) A medida cautelar de busca e apreensão não pode ser deferida no concernente a imóveis.
d) A busca e apreensão deve ser cumprida por dois oficiais de justiça e testemunhada por duas pessoas.
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e) As diligências positivas de busca e apreensão deverão ser descritas em auto circunstanciado lavrado por dois oficiais de justiça e assinado por duas testemunhas.
f) Poderá ser feita em segredo de justiça a justificação prévia para comprovação das razões justificativas da medida, se tal for indispensável.
g) O mandado de busca e apreensão deverá ser assinado pelo juiz, não sendo permitido que o escrivão o faça de ordem.
h) Dois (2) peritos deverão acompanhar os oficiais de justiça na realização das diligências para buscar e apreender obras visando proteção de direitos autorais ou direitos conexos do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Os peritos deverão comprovar, lavrando auto, a ocorrência da violação do direito autoral, antes de ser efetivada a apreensão.
12. DA EXIBIÇÃO JUDICIAL DE COISA MÓVEL E DE DOCUMENTOS COMO MEDIDA CAUTELAR. ANOTAÇÕES
Dois artigos do CPC tratam da exibição judicial de coisa móvel, de documentos e de escrituração comercial: arts. 844 e 845.
Esse tipo de medida cautelar não se confunde com a denominada exibição incidental regulada pelos arts. 355 a 363 e 381 a 382 do CPC, nem com a ação autônoma ou principal prevista nos arts. 18 e 19 do Código Comercial.
A função do pedido cautelar de exibição é de servir como procedimento preparatório. Não pode, se for para atingir essa finalidade, possuir caráter principal e autônomo.
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A respeito, podemos anotar, com base em Theotônio Negrão, ob. cit., e outros autores:
a) É permitido que a ação cautelar de exibição judicial de documentos (art. 844, II, CPC) seja cumulada com o pedido liminar de sua busca e apreensão, em face de ambos serem processos cautelares.
b) Só pode ingressar no pólo passivo da ação cautelar de exibição judicial a pessoa contra quem a ação principal será movida.
c) O conceito de documento comum (art. 844, II, CPC) é o que interessa a ambas as partes e o que, embora em poder de terceiro, qualquer uma das partes tem dele necessidade para propor a ação.
d) A ação cautelar de exibição é o meio próprio para o correntista exigir que os bancos exibam os cheques por aquele emitidos.
e) A ação cautelar de exibição não é mero incidente (REsp. 168.280-MG, STJ), pelo que cabe a condenação em honorários advocatícios.
f) "O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes"(Súmula 260 do STF).
g) "A exibição judicial de livros comerciais pode ser requerida como medida preventiva" (Súmula 390 do STF).
h) A exibição da escrituração comercial por inteiro, dos balanços e dos documentos de arquivo só pode ser determinada nos casos expressos em lei, como os previstos nos arts. 17 a 29 e 289 do Código Comercial e 105 da Lei das Sociedades Anônimas.
i) O STJ tem entendimento de que a ação de exibição de escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivos é DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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de caráter satisfativo, e não meramente cautelar (Resp 59.531). Há corrente contrária na jurisprudência (JTJ 203/233).
j) A sanção do art. 359, I, do CPC, não cabe na ação preparatória de exibição, segundo corrente jurisprudencial.
1) A ação cautelar de exibição segue o rito estabelecido pelos arts. 796 a 812, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382, tudo do CPC.
13. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COMO MEDIDA CAUTELAR. APONTAMENTOS
A doutrina identifica no processo cautelar dois tipos de medidas: as assecuratórias e as independentes. Aquelas representadas, entre outras, pelo arresto e seqüestro, pois visam a utilidade do processo. Essas buscam, unicamente, a eficácia ou o resultado de alguma etapa processual, na expressão de José de Moura Rocha19.
A produção antecipada de provas e a caução são exemplos das últimas. Essa divisão não acarreta fuga ao pretendido pelo legislador: assegurar a eficácia do processo quando disciplina as Medidas Cautelares.
A antecipação de provas é uma garantia outorgada à parte interessada para o futuro. Visa eliminar a impossibilidade da realização dos meios probantes no momento da instrução da ação a ser proposta ou facilitar a sua apresentação.
José de Moura Rocha, ob. cit., afirma que o Código Espanhol não admite, expressamente, a produção antecipada de provas (p. 307), porém, os códigos da Alemanha (§ 485) e da Itália (artigo 696) a aceitam.
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19 José de Moura Rocha, Exegese do Código de Processo Civil, Ed. Aide, vol. III, arts. 796-889, p. 304.
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O Código de Processo Civil atual disciplina a produção antecipada de provas nos artigos 846 a 851.
De forma resumida, aplicam-se as seguintes regras a esse tipo de medida cautelar:
Ela pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.
A produção antecipada de prova pode ser veiculada tanto para ser destinada a produzir efeitos no processo judicial como no processo administrativo.
É possível ser impugnada a produção antecipada de provas quando não for fundada nos ditames dos arts. 846 a 851 do CPC.
A simples vistoria, em forma de produção antecipada de provas, não interrompe a prescrição do direito que se pretende pleitear (Súmula n° 154 do STF: Simples vistoria não interrompe a prescrição).
A produção antecipada de provas por ser um tipo de procedimento unicamente probatório está vinculada aos seguintes princípios: e. 1 - não encerra constrição de bens nem restrições de direitos; e.2 - não se submete ao regime da eficácia das medidas cautelares constritivas; e.3 - não há obrigatoriedade da propositura da ação no prazo de 30 (trinta) dias (art. 806 do CPC); 3.4 - não determina a prevenção do juiz que dela conheceu para a ação principal.
O pedido de produção antecipada de provas não admite denunciação da lide, segundo uma corrente. Há corrente em sentido contrário.
Há jurisprudência admitindo a intervenção de terceiros na forma de assistência (REsp. 213.556, STJ), bem como nomeação à autoria
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(RT 567/127) e alegação de incompetência absoluta (RTFR 86/9) ou de ilegitimidade de parte (RTFR 86/94) (In Theotônio Negrão, ob. cit., p. 839)
De acordo com as regras do art. 173, I, do CPC, ela pode processar-se em férias e feriados.
É indispensável a citação prévia do requerido para acompanhar a produção antecipada de provas.
O requerido não necessita ser ouvido em caso de desistência de antecipação de provas.
O direito da parte de pedir antecipação de provas não é absoluto. Pode ser negado o pedido quando as provas, sem qualquer prejuízo, puderem, ser feitas no curso da ação principal.
A decisão que admite a produção antecipada de provas deve ser atacada por agravo de instrumento.
A perícia apanhada em regime de produção antecipada de provas deve ser realizada de acordo com as regras fixadas pelo Código de Processo Civil, em seus artigos 420 a 439, no que couber.
A decisão do juiz na produção antecipada de provas é meramente homologatória.
Não são devidos honorários em produção antecipada de provas, haja vista que a medida é apenas conservativa e não assecuratória, salvo se ela for impugnada e for indeferida.
A prova apanhada de modo antecipado não pode deixar de ser reconhecida pela parte que a requereu, quando no curso da ação principal. Ela, após ser feita, passa a servir ao processo.
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14. OS ALIMENTOS PROVISIONAIS. NATUREZA CAUTELAR. ASPECTOS DIVERSOS
Os alimentos provisionais como medida cautelar estão previstos na Seção VII, arts. 852 a 854 do Código de Processo Civil.
O seu estudo não pode ser feito com as atenções voltadas só para o Código de Processo Civil. Exige que, de forma sistêmica, interprete-se o efeito da sua condição processual cautelar com as regras dos artigos 396 a 405. do Código Civil, em combinação com o disposto na Lei n° 5.478, de 25.07.68(Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências) e legislação que de forma direta ou indireta faz referência ao direito a alimentos20.
A disciplina jurídica sobre alimentos recebe interpretação comandada pelos seguintes princípios:
- as suas regras são de ordem pública, portanto, cogentes e imperativas;
- os alimentos são irrenunciáveis;
- a fixação do seu montante é de natureza rígida;
- há impossibilidade de ser transmissível o direito a alimentos;
- o direito a alimentos é de natureza pessoal;
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20 Os alimentos, quer de modo definitivo, quer em caráter alimentar, recebem uma disciplina jurídica complexa. Temos os seguintes diplomas legais cuidando do assunto: a) Constituição Federal, art. 229. b) CPC, arts. 732 a 735 e 852 a 854. c) Lei 6.515, de 26.12.77 (Lei do Divórcio) artigos 19 a 23. d) Decreto Legislativo n° 10, de 13.11.1958, que aprovou a Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro, e) Lei 5.478, de 25.7.68, que Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências, f) Lei 8.971, de 29.12.94, que Regula o direito dos companheiro a alimentos e à sucessão, g) Decreto 2.428, de 17.12.1997, que Promulga a Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, concluída em Montevidéu em 15 de junho de 1989. h) Lei 8.560, de 29.12.92, que Regula a Investigação de paternidade dos filhos havido fora do casamento e dá outras providências.
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- o direito a alimentos é imprescritível;
- as dívidas alimentares são consideradas como sendo de valor.
Os alimentos, juridicamente, devem ser compreendidos como sendo um conjunto de valores (prestações pecuniárias) de cunho assistencial para satisfazer as necessidades de quem não pode provê-los para si, encerrando parcelas de alimentação propriamente dita, educação, saúde, lazer, vestuário e habitação.
O direito de alimentos, antes da fixação, tem no seu exercício característica de direito potestativo ( é uma faculdade ou o poder de que a pessoa está investida). A prática do ato de pedir alimentos depende, unicamente, da vontade da pessoa.
Da fixação dos alimentos nasce um direito subjetivo que se articular com o dever jurídico, atinente ao alimentante. Os parentes, quer em linha reta (pais e filhos, ascendentes, descendentes na ordem sucessória), quer em linha colateral (somente no segundo grau - não há colateral de primeiro grau) têm obrigação de alimentar. A referida obrigação não se estende ao parentesco por afinidade.
É aceitável que a obrigação de alimentar pode nascer de declaração unilateral de vontade, a exemplificar como forma de legado.
As fontes amparadas pelo direito material determinadoras do direito de alimentar são:
- art. 231, III, CC - matrimônio;
- art. 19 da Lei de Divórcio - dissolução matrimonial, desde que o alimentante seja o culpado pela separação;
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- art. 1º da Lei 8971/94 - união estável;
- vínculo de consangüinidade (linha reta em qualquer grau, linha colateral até o segundo grau);
- a prática de ato ilícito;
- declaração unilateral de vontade;
- negócio jurídico.
A obrigação alimentar é formada pelas seguintes características:
a) intransmissibilidade;
b) imprescritibilidade;
c) irrenunciabilidade;
d) irrepetibilidade;
e) impenhorabilidade;
f) inalienabilidade.
A respeito dos alimentos provisionais como medida cautelar, podem formular os seguintes enunciados:
São espécies de alimentos: os necessarium vitae; necessarium perso-nae e alimenta litis.
Em termo de prestação jurisdicional eles são: provisórios ou definitivos.
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Não há decisão alimentar transitada em julgado - art. 401,CC; há sentença de mérito transitada em julgado, sujeita à cláusula rebus sic stantibus (o mesmo estado das coisas, ou a subsistência das coisas).
O rito da ação de alimentos é especial, obedecendo as regras seguintes:
- não necessita de advogado;
- citação sempre pelo correio;
- a prova será feita no máximo por três (3) testemunhas;
- os alimentos provisórios fixados no despacho liminar são devidos até decisão final, inclusive no julgamento do recurso especial ou RE;
- a decisão não transita em julgado;
- a apelação não tem efeito suspensivo;
- cabe a prisão civil pelo não cumprimento da decisão, com duração não superior a 60 dias.
Há distinção entre os alimentos provisionais prescritos no CPC, nos arts. 852 a 854, e os alimentos provisórios previstos na Lei n° 5.478/68.
Os alimentos provisórios da Lei 5.478/68 e que são fixados na inicial, consistem em antecipação de mérito e podem ser revistos a qualquer tempo, conforme previsão constante no art. 13, parágrafo 1o, vedada sua modificação de ofício pelo magistrado.
Os alimentos provisionais (art. 852) têm natureza cautelar, sendo possível ao magistrado revogá-lo ou modificá-lo (807, CPC).
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Os alimentos provisionais são concedidos nas hipóteses do art. 852 do CPC:
- ações de divórcio e de anulação de casamento - desde que separa dos os cônjuges;
- nas ações de alimentos desde o despacho inicial;
- nos casos expressos em lei.
g) Uma corrente sustenta que, em se tratando de indenização por ato ilícito, não comporta fixação de alimentos provisionais.
O marco inicial da vigência dos alimentos provisionais é a data em que o devedor é citado para a medida, seja ela incidente ou preparatória.
No caso do art. 4º da Lei de Alimentos, a concessão de alimentos provisionais tem vigência em data antecedente a citação e tem início a partir do despacho concessivo que é dado unilateralmente em favor do requerente.-
A execução de sentença que conceder alimentos deve ser feita pelas regras da execução por quantia certa, com as peculiaridades dos arts. 732 a 735 do CPC.
As formas de execução dos alimentos são:
- levantamento mensal da importância dos alimentos arbitrados;
- pena de prisão contra devedor de alimentos.
O crédito alimentar é de natureza personalíssima e se extingue com a morte do devedor. Há casos, porém, em que são devidos:
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quando existir sentença ou acordo reconhecendo a obrigação de prestar alimentos pelo devedor que venha a falecer, sendo o credor seu herdeiro; os alimentos devem ser concedidos até a divisão dos bens.
quando há caso da obrigação de prestar alimentos, ao invés de ser derivada de uma relação de parentesco, deriva de casamento, sempre que o regime dos bens não fosse o da comunhão universal, tendo o cônjuge viúvo direito ao usufruto de uma parcela dos bens do cônjuge falecido.
Súm. 379 - STF -Não admite renúncia. Ver divergência a respeito. Theotônio afirma que está revogada.
São cabíveis, ainda, na união estável (Lei n° 9.278/96) e na investigação de paternidade.
15. JURISPRUDÊNCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
O presente trabalho, conforme anunciado no título, foi planejado para examinar as medida cautelares específicas do arresto até os alimentos provisionais.
Um segundo trabalho, em complemento a este, será dedicado ao estudo das demais medidas cautelares específicas: a) arrolamento de bens; b) justificação; c) protestos, notificações e interpelações; d) homologação de penhor legal: e) posse em nome do nascituro; f) atentado; g) protesto e apreensão de títulos; h) outras medidas provisionais elencadas no art. 888 do CPC.
Ultimo as observações sobre as Medidas Cautelares Específicas com o registro de ementas jurisprudenciais sobre o assunto, incluindo decisões sobre medidas cautelares inominadas e as que não foram tratadas.
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Medidas Cautelares Específicas e Inominadas
O objetivo de apresentar esse quadro jurisprudencial é a comunicar como as Medidas Cautelares têm sido examinadas pelos Tribunais, revelando a necessidade da doutrina unificar o seu discurso sobre o tema, considerando a predominância do entendimento firmado pelos órgãos estatais, especialmente, o Superior Tribunal de Justiça, por caber a este a competência constitucional de unificar a interpretação do direito federal e zelar pela sua guarda.
Eis as ementas prometidas:
a) "Não se identifica fumus boni iuris a justificar a concessão de liminar em ação cautelar incidental, se a publicação da sentença foi feita em nome de três advogados que constavam da procuração dada pelo banco, o qual não apresentou, junto ao Juízo singular, qualquer pedido para que as intimações se fizessem em nome de determinado procurador" (AGRMC).
b) "1. A Medida Cautelar vincula-se a um processo principal, servindo tão-somente como uma prevenção contra risco de dano imediato, que possa vir a afetar o interesse litigioso relevante à futura prestação jurisdicional definitiva.
2. Impossível deferir, nestes autos, pleito cujo exame é o próprio mérito do processo principal" (AGRMC 2332/RS).
c) "Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Liminar a ser referendada. Discussão do débito em juízo. Entidades de proteção ao crédito. SERASA, SPC etc.
1. A jurisprudência predominante nesta Corte veda, em princípio, o lançamento do nome do devedor nos bancos de dados de proteção ao crédito, tais o SERASA e o SPC, quando discutido judicialmente o débito.
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2. Liminar referendada.(MC 2938/SP)".
d) "Recurso ordinário de habeas corpus. Prisão civil. Depositário infiel.
1. Nomeado depositário judicial nos autos de medida cautelar vinculada à separação litigiosa, não pode o paciente alienar as quotas da sociedade a ser objeto de futura partilha, pena de prisão civil como depositário infiel. O Pacto de São José da Costa Rica não impede a custódia civil, amparada na Constituição Federal.
2. Recurso de habeas corpus improvido(RHC 10076/SP)".
e) "Agravo regimental. Medida cautelar. Recurso especial. Efeito suspensivo. Julgamento de embargos de declaração pendente.
Opostos embargos de declaração junto ao Tribunal a quo, ainda não julgados, descabe a propositura de medida cautelar neste Tribunal para suspender protesto de contrato de câmbio sob a expectativa de futura interposição de recurso especial. É que o Tribunal a quo não encerrou, ainda, a sua prestação jurisdicional (AGRMC 2849/RS)".
f) "Ação de busca e apreensão. Alienação fiduciária. Liminar. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Devedor depositário.
1. O periculum in mora e o fumus boni iuris estão prejudicados, por que o Tribunal a quo decidiu, com base nas provas dos autos, não demonstrado que a máquina objeto da apreensão é essencial à sobrevivência da empresa ou que a remoção da mesma acarretará dano irreparável. Assim, não estaria caracterizado o direito da devedora a permanecer com a posse da máquina, na condição de depositária. Incidência da Súmula n° 07/STJ (AGRMC 2870/SP)".
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g) "1. Em ação ordinária destinada a obrigar o réu a securitizar a dívirda, não constitui a tutela antecipada instituto adequado para se obstar a inscrição do nome dos autores junto às entidades de proteção ao crédito ou o protesto dos títulos, pois não se confunde com as medidas cautelares em geral. A tutela antecipada destina-se a atender o próprio pedido principal, na hipótese, de securitização do débito.
2. Os requisitos objetivos indispensáveis ao alongamento da dívida devem ser comprovados na instância ordinária, não em recurso especial, a teor das Súmulas n°s 05 e 07/STJ.
3. Agravo regimental improvido.(AGRMC 2803/S)".
h) "Ausente o fumus boni iuris diante da impossibilidade de modificação do julgado em sede de recurso especial, haja vista a indispensabilidade, para tanto, da reavaliação do conjunto fático-probatório, circunstância vedada nesta instância mercê do enunciado n° 7 da súmula/STJ, não há como emprestar efeito suspensivo ao recurso especial (AGRMC 2683/SP)".
i) "AGRMC 2683/SP; AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR - Ausente o fumus boni iuris diante da impossibilidade de modificação do julgado em sede de recurso especial, haja vista a indispensabilidade, para tanto, da reavaliação do conjunto fático-probatório, circunstância vedada nesta instância mercê do enunciado n° 7 da súmula/STJ, não há como emprestar efeito suspensivo ao recurso especial".
j) "10) AGRMC 2398/MA.AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. O art. 34 -XVIII do Regimento Interno desta Corte confere ao relator a atribuição de 'negar seguimento a pedido ou recurso
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manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência deste'.
II - Em face de pedido incabível, tem o relator o dever de negar-lhe
seguimento. E tal ação se impõe como meio de evitar a sobrecarga dos órgãos judiciários com demandas inúteis".
l) "AGRMC 2470/PR. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR (2000/0011785-4)
I - O deferimento da tutela cautelar, como se sabe, dada a sua natureza, somente se faz possível quando se conjugam o fumus boni iuris e o periculum in mora, não tendo lugar a sua concessão quando ausente um dos dois requisitos, ou ambos, como na espécie.
II- O conteúdo jurídico dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal remete às normas processuais vigentes, de natureza ordinária, e à sua aplicação aos casos concretos, de sorte que a aplicação da norma em vigor não implica em violação desses princípios.
III -Não cuidou a ora recorrente de afrontar os fundamentos específicos da decisão agravada, restringindo-se a tecer considerações sobre necessidade de aferição, caso a caso, da aplicabilidade, ou não, do § 3º do art. 542, CPC".
m) "MC 2678/DF.MEDIDA CAUTELAR. Ausentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, requisitos essenciais ao deferimento da cautelar, pois o requerente restou condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, não fazendo jus ao cumprimento da pena no regime semi-aberto, conforme dicção contida no art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Cautelar indeferida".
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n) "Eresp. 166115/SP. A ação cautelar só deve ser julgada procedente se necessária para evitar dano iminente, não sendo esse o caso quando o ato administrativo que se quer impedir (o auto de infração) não produz quaisquer efeitos até o julgamento da impugnação que pode ser oposta pelo contribuinte independentemente de qualquer limitação, salvo a de prazo (CTN, artigo 151, III). Embargos de divergência acolhidos".
o) "AGRMC 2769/PR. AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA CAUTELAR - INDEFERIMENTO DA LIMINAR - EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO AO DIREITO DE EFETUAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DOS PREJUÍZOS FISCAIS OCORRIDOS ATÉ 31.12.94, REFERENTES AO IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (LEI N° 8.981/95) - AGRAVO NÃO PROVIDO.
- A ausência dos requisitos necessários do fumus boni iuris e do periculum in mora não autorizam a concessão da liminar pretendida.
- Embora possa cogitar-se da hipótese de dilação processual, 'se o risco da dilação processual não se refere a lesão grave, não cabe medida cautelar' (cf. José Frederico Marques, in Instituições de Direito Processual Civil, Millennium Editora, 1ª ed. atualizada, p. 435).
- A decisão impugnada deixou consignada a impossibilidade de considerar a medida cautelar como substituta dos meios de defesa da execução fiscal.
- Agravo regimental não provido. Decisão unânime".
p) "AGRMC 2768/GO.AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR (2000/0044333-6).
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Ação rescisória. Pretensão de sustar-se a execução da sentença rescindenda.
Só em casos excepcionalíssimos, quando evidenciado grave risco de dano irreparável, somado à forte aparência de bom direito se pode impedir, cautelarmente, a execução de sentença transitada em julgado. Hipótese em que não se evidencia suficientemente o periculum in mora".
q) "MC 2624/RJ.MEDIDA CAUTELAR. Recurso especial retido.
Injustificável que a decisão, quanto ao juízo competente, seja protraída para após o julgamento final da causa, perante as instâncias ordinárias. Hipótese em que o especial deve ser desde logo processado, pena de enorme prejuízo para as partes.
Nega-se, entretanto, o pleito de que seja sustada a execução do decidido nas instâncias ordinárias, medida excepcionalíssima que não se justifica no caso, ausente demonstração suficiente do periculum in mora".
r) "17) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - CAUTELAR -EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL - CONTRIBUIÇÃO SALÁRIO-EDUCAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Ausência de fumus boni iuris, pela constitucionalidade declarada pelo STF.
2. Inutilidade de acautelar-se mero aspecto processual, para garantir a legitimidade do SINDICATO, autorizado a ajuizar demandas tributárias em favor dos seus sindicalizados.
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3. Medida cautelar julgada improcedente. Agravo regimental prejudicado".
s) "Resp 241356-CE. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE E ESCRIVIÃO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGALIDADE. CANDIDATOS CONSIDERADOS 'NÃO RECOMENDADOS'. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. INVIABILIDADE.
1. A jurisprudência do STF e deste STJ é unânime em reconhecer a legalidade da exigência, em editais de concurso, da aprovação em exames psicotécnicos, sobretudo para o ingresso na carreira policial, desde que realizados em moldes nitidamente objetivos, possibilitando aos candidatos 'não recomendados' o conhecimento do resultado e a interposição de eventual recurso.
2. Recurso não conhecido".
t) "REsp. 109139 0 RS - Medida cautelar de produção antecipada de prova.
Honorários advocatícios indevidos".
u) "RECURSO ESPECIAL 204807/SP.Ação de exibição. Processo cautelar.
No processo cautelar, o desatendimento da determinação de que se exiba documento ou coisa não acarreta a conseqüência prevista no artigo 359 do Código de Processo Civil".
v) "PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - EXECUÇÃO FISCAL - TERCEIRO DE BOA-FÉ.
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1. Resguarda-se o direito de terceiro de boa-fé que opôs embargos na defesa de bem imóvel que adquiriu.
2. Constrição judicial com suspensão dos atos de disposição até o julgamento dos embargos, em grau de recurso especial.
3. Medida cautelar procedente". (MC 559/SP).
w) "PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - PARALISAÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.
1. Execução não embargada e sem garantia não pode ser paralisada por liminar mandamental ou acautelatória.
2. Agravo regimental improvido. (AGRMC 1992/PR)".
x) "AGA 175373/SP.PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CÁLCULO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O FEITO CAUTELAR. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO EXEQUENDA.
I. Correta a exegese dada pelo acórdão estadual quanto à limitação da sucumbência exclusivamente sobre o valor da causa da ação principal, ante os termos da sentença, o contexto do processamento das demandas e a revelia da parte adversa.
II. Agravo regimental desprovido".
y) "RESP 174643/SP.TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSSL. PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS (PDD). DEDUÇÃO. RESOLUÇÃO BACEN 1.784/90 E LEI 8.981/95. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA 'A'. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Inviável o recurso especial pelo fundamento da letra 'a', quando desatendido o pressuposto do prequestionamento explícito da questão federal suscitada.
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2. É defeso o deferimento de liminar de caráter satisfativo, em medida cautelar, tanto mais quando se pretende antecipar o julgamento do mérito da cautelar.
3. Recurso especial não conhecido".
z) "AGRMC 2609/RJ. AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA CAUTELAR - INDEFERIMENTO DE PLANO, EM VISTA DA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO-AJUIZAMENTO DO RECURSO ESPECIAL QUE OBJETIVOU ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO - ALEGADA INTERPOSIÇÃO POSTERIOR DO RECURSO - AUSÊNCIA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - IMPROCEDÊNCIA -PRECEDENTES.
- Consoante precedentes deste Sodalício e da Corte Máxima, não cabe medida cautelar, com o fito de atribuir efeito suspensivo a recurso especial, ainda não submetido ao juízo de admissibilidade do Tribunal de origem.
- Caso deferida a pretensão deduzida pela parte, ficaria a Presidência da Corte a quo impedida de negar admissão ao recurso especial e estaria adstrita a admiti-lo.
- Não existe óbice para que o Presidente 4º Tribunal, competente para o juízo de admissibilidade, possa tutelar direito supostamente ameaça do, visto ainda não aberta a via do especial".
(Obs. Há decisão do STF no sentido de que, não havendo recurso extraordinário interposto, a competência é do Presidente do Tribunal de origem para conceder ou não o pedido cautelar").
aa) "RESP 159428/SP.PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CASSAÇÃO DA LIMINAR - AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL -
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SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DEPÓSITO - VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NO TRIBUNAL A QUO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO - SÚMULA 13/STJ.
- Se o tema objeto do preceito legal tido por violado não mereceu apreciação no Tribunal a quo e não foram opostos embargos de declaração objetivando o debate do mesmo, diz-se ausente o indispensável prequestionamento ensejador da admissibilidade do apelo nesta superior instância.
- Não cabe apreciar a alegação de contrariedade a dispositivo de lei federal que regulamenta matéria sequer apreciada na instância a quo, a teor do disposto na Lei Maior (art. 105, III da CF/88).
- Acórdãos proferidos pelo mesmo órgão prolator do aresto hostiliza do, não se prestam à comprovação do dissenso pretoriano (Súmula 13/STJ).
Recurso não conhecido".
bb) "MC 2535/DF. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE FILHO DE SERVIDOR NOMEADO PARA EXERCER CARGO PÚBLICO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.
1. Ao servidor, estudante ou pai de estudante, que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.
2. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais.
3. Medida cautelar procedente".
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cc) "RESP 229763/SP.Tutela jurisdicional (efeitos). Antecipação. Requisitos (fundamentação). Pode o juiz, em despacho fundamentado, antecipar os efeitos da tutela, se e quando preenchidos os seus requisitos legais. No STJ, REsp. 131.853, DJ de 8.2.99. 2. Seja se deferira liminar em ação cautelar, seguida de perícia, justifica-se se antecipe a tutela em breve despacho. Caso em que, pela sua nota especial, não se ofenderam os arts. 131 e 273, § 1º, do Cód. de Pr. Civil. 3. Recurso não conhecido".
dd) "MC 2650/GO.PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL - MEDIDA CAUTELAR - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - INCORPORADORA - FALÊNCIA - REGISTRO IMOBILIÁRIO – RECURSO ESPECIAL - EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE.
1 - Defere-se efeito suspensivo a recurso especial, quando do contexto dos autos afiguram-se presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
2 - Medida liminar deferida e referendada pelo Colegiado. Processo relacionado com a falência da Encol S/A".
ee) "AGRMC 2681/PR.PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO EM LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS. RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO PERIGO DA DEMORA E DA FUMAÇA DO BOM DIREITO.
1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, ao entender ausentes o perigo da demora e a fumaça do bom direito, negou provimento liminar requerido pela ora agravada, com o objetivo de ver atribuído efeito suspensivo a recurso especial ofertado nos autos de ação rescisória. DELGADO, José Augusto. Medidas cautelares específicas e inominadas. In: Inovações
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2. Em sede de recurso especial apresentado contra decisão em rescisória, o questionamento fica vinculado a respeito da transgressão aos artigos do CPC referentes à demanda (arts. 485 a 495, do CPC).
3. No caso em exame, não é possível formar, desde logo, mesmo em juízo não definitivo, que a decisão hostilizada ofendeu, realmente, aos artigos apontados pela autora.
4. O exame da questão permite um maior alargamento dos fundamentos que a cercam, o que só poderá ocorrer em juízo definitivo, após o pronunciamento da parte contrária.
5. Inexistência do periculum in mora. A demora na execução do julgado, obediente ao sistema de precatório requisitório, afasta a possibilidade de dano irreversível ou de difícil reparação.
6. Agravo regimental improvido".
ff) "MC 2075/CE. Ementa: ADMINISTRATIVO - ENSINO SUPERIOR - TRANSFERÊNCIA. A legislação de regência só permite a transferência de aluno de uma universidade para outra quando ele já for servidor público federal e tenha sido removido ex officio e no interesse da administração e não dele próprio.
Em casos de transferência de aluno de uma para outra instituição de ensino, deve o juiz levar em conta a situação consolidada pelo tempo. Medida cautelar procedente".
16. CONCLUSÕES
As medidas cautelares, embora tenham evoluído consideravelmente em nosso ordenamento jurídico, não são suficientes para atenuar a questão da demora na entrega da prestação jurisdicional.
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O seu uso deve ser feito com as atenções voltadas para que seja assegurado o êxito do processo quando presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora. Esses dois pressupostos são absolutamente necessários para a sua concessão e devem ser demonstrados de modo que não leve o juiz a um estado de dúvida.
Não é demais lembrar que o processo tem como finalidade atender aos anseios da cidadania. Ele é apenas caminho colocado à disposição do Estado e das partes para que a prestação jurisdicional seja entregue com celeridade e segurança, cumprindo-se, portanto, dois dos principais objetivos da República Federativa do Brasil: zelar pela dignidade humana e pela cidadania.
A concepção de que as medidas cautelares não se confundem com os efeitos da antecipação da tutela tem apoio no seu caráter de não satisfatividade e de ter por finalidade, apenas, garantir a utilidade do processo.
Os ritos variados que são adotados para os tipos específicos têm sua justificação na necessidade de adequar cada uma delas às necessidades da parte requerente, tendo em vista a pretensão de direito material apresentada para solução. Algumas possuem peculiaridades que visam emprestar eficácia a providência do juízo. Essas peculiaridades estão vinculadas ao fato da medida só ser útil se for utilizado do modo como previsto pelo legislador.
O esforço da doutrina e da jurisprudência para imprimir aperfeiçoamento às Medidas Cautelares tem sido reconhecido por todos os estamentos da comunidade jurídica. Elas constituem um ponto alto do nosso ordenamento positivo formal, em face da amplitude com que foi tratada e da técnica adota para discipliná-las. Essa característica, contudo, não deve levar a uma falta de incentivo para que estudos a seu respeito
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sejam aprofundados. Pelo contrário. Só o debate doutrinário e jurisprudencial serão capazes de fazer acordar o legislador para que assuma consciência de que quanto mais simples forem as regras do processo, quanto menos desburocratizadas elas se apresentarem, mais se está contribuindo para que haja uma aproximação dele (processo) com o cidadão.




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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

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